第二节 保证

　　一、保证的概念、特征和分类
　　1．保证的概念和特征
　　保证具有从属性。
　　保证具有相对独立性。
　　保证具有无偿性。
　　保证具有单务性。
　　保证具有补充性。
　　2．保证的分类
　　(1)定额保证和不定额保证。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
　　(2)定期保证和不定期保证。定有保证期间的保证，债权人只有在保证期间内向保证人提出请求，保证人才承担保证责任。不定期保证的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
　　(3)一人保证和共同保证。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全都保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
　　(4)一次保证和连续保证。
　　(5)一般保证和连带责任保证。
　　二、保证合同和保证的方式
　　1．保证合同
　　(1)保证合同的当事人。保证合同的债权人无须为完全民事行为能力人。无完全民事行为能力人只要享有主债权，其订立的保证合同也是有效的。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。“其他组织”主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
　　不具有保证人资格的几种情况：①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
　　(2)保证合同的性质。①保证合同是单务合同。②保证合同是无偿合同。③保证合同是诺成合同。④保证合同是从属合同。
　　(3)保证合同的形式和内容。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
　　2．保证的方式
　　(1)一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。
　　但有下列情况之一的，保证人不得行使前述先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。③保证人以书面形式放弃前述权利的。
　　一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供提供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
　　(2)连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
　　三、保证的效力
　　1．保证对保证人与债权人间的效力
　　(1)债权人的权利。保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。
　　(2)保证人的权利。保证人的抗辩权分为三种：①主债务人享有的抗辩权。②一般债务人的抗辩权，例如，保证人的主张主合同无效、保证债务履行期限未到、保证债务消灭等。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权人也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。③保证人的专属抗辩权，专属于保证人的抗辩权包括催告抗辩权和先诉抗辩权。
　　2．保证对保证人与主债务人间的效力
　　保证人享有的权利主要有追偿权、代位权和免责请求权。当债务人不履行到期债务，债权人向保证人提起诉讼时，保证人应当通知主债务人参加诉讼，主债务人也有权参加诉讼；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，追偿的范围以其承担保证责任的范围为限；人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
　　四、保证责任
　　1．保证责任的内容
　　保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。
　　2．保证责任的范围
　　如果当事人对保证担保范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
　　(1)债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
　　(2)债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担担保责任。
　　(3)债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
　　(4)债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承当保证责任。
　　3．保证责任的期限
　　(1)通常情况下的保证期间。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
　　(2)几种特殊情况下的保证期间及其起算。①保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。②保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。③主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期问自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。④最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
　　(3)与保证责任有关的诉讼时效问题。①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。③一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。④保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债
　　权人承担责任之日起开始计算。
　　4．保证责任的消灭
　　主要有以下几种原因：主债务消灭、超过保证期间而债权人不为请求、未经保证人同意主债务转移、保证人履行保证债务等。另外，保证人在债权人放弃担保物权所担保的债权范围内，保证责任亦免除。
　　5．几种特殊情况下的保证责任
　　(1)保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。如果保证合同另有约定，按照约定执行。
　　(2)连续保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人之前所发生的债权，承担保证责任。
　　(3)同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额；同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力等原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任；债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权力的范围内减轻或者免除保证责任。
　　(4)主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前述规定。